Die Rolle des Aufsichtsrats in Krisenzeiten

In Krisensituationen wird vom Aufsichtsrat einer niederländischen NV oder BV mehr erwartet, als Entscheidungen im Nachhinein zu überprüfen. Artikel 2:140 des niederländischen Zivilgesetzbuches für die NV und Artikel 2:250 für die BV verpflichten den Aufsichtsrat, die Unternehmenspolitik und den allgemeinen Geschäftsverlauf zu überwachen, den Vorstand zu beraten und sich dabei am Interesse des Unternehmens und der damit verbundenen Betriebe zu orientieren. Die Rechtsprechung der Unternehmenskammer (Ondernemingskamer) verdeutlicht, was dies bedeutet, sobald die Umstände den normalen Geschäftsbetrieb verlassen: Der Aufsichtsrat muss aktiv Informationen einholen, eigene Kontrollzeitpunkte festlegen und darf im äußersten Notfall eingreifen, sofern er dies in Zusammenarbeit mit dem Vorstand tut und sich aus dessen operativer Tätigkeit heraushält.

Die gesetzliche Pflicht und was sie nicht aussagt

Der Gesetzestext ist kurz. Der Aufsichtsrat überwacht, berät und orientiert sich an den Interessen des Unternehmens und seines Betriebs. Dieser letzte Ausdruck, „vennootschappelijk belang“, ist der Bezugspunkt für alles Weitere: nicht allein die Interessen der Aktionäre und nicht die Interessen des Vorstands, mit dem die Aufsichtsratsmitglieder im Tagesgeschäft zusammenarbeiten, sondern die Interessen des Unternehmens als fortbestehendes Unternehmen und der mit ihm verbundenen Interessengruppen.

Die Bestimmung regelt nicht, wann die Aufsicht verstärkt werden muss. Das Gesetz setzt einen einheitlichen Standard für ruhige wie für stürmische Zeiten, und der erforderliche Grad an Engagement wird in der Fachliteratur und vor allem in den Entscheidungen der Unternehmenskammer festgelegt. Ein Aufsichtsratsmitglied, das wissen möchte, was in einer Krise von ihm erwartet wird, findet die Antwort nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch, sondern in den nachfolgend besprochenen Fällen und im niederländischen Corporate-Governance-Kodex, der für börsennotierte Unternehmen gilt und als Referenz für andere dient. Wie der Aufsichtsrat in die übergeordnete Governance-Struktur eingebunden ist, wird in unserem allgemeinen Artikel zum Thema Aufsichtsrat erläutert.

Wann die Aufsicht verstärkt werden muss

Die Umstände, die ein verstärktes Engagement erfordern, sind erkennbar. Eine sich verschlechternde Finanzlage, insbesondere wenn Liquidität und nicht Rentabilität das Problem darstellt. Eine Umstrukturierung oder Reorganisation. Ein Strategiewechsel mit deutlich höherem Risiko als die vorherige Strategie. Ein Übernahmeprozess oder der Verkauf des Unternehmens. Neue Gesetze, die das Unternehmen innerhalb kurzer Zeit umsetzen muss. Die längere Abwesenheit eines Geschäftsführers aufgrund von Krankheit oder ein unterbesetzter Vorstand. Und, seltener thematisiert, aber mindestens ebenso wichtig, Signale aus dem Unternehmen, die den Aufsichtsrat über den Betriebsrat, den Wirtschaftsprüfer, einen Hinweisgeber oder die Presse erreichen.

Gemeinsames Merkmal ist, dass das Unternehmen den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb verlassen hat. In diesem Fall kann der Aufsichtsrat seine Pflichten nicht mehr erfüllen, indem er die vom Vorstand vorgegebenen Berichte in dem von diesem festgelegten Rhythmus entgegennimmt.

Wie eine verstärkte Aufsicht in der Praxis aussieht

Eine verstärkte Aufsicht beruht im Wesentlichen auf Information und Timing. Der Aufsichtsrat fordert Informationen an, anstatt darauf zu warten, und hakt nach, wenn die Antwort unzureichend ist. Er verkürzt den Berichtszyklus, sodass die Liquidität wöchentlich statt monatlich berichtet wird, wenn die Liquidität knapp ist. Er legt eigene Kontrollpunkte für die Umsetzung eines Plans fest, anstatt sich mit einer einmaligen Präsentation zu Beginn und einem Abschlussbericht zufriedenzugeben. Er holt sich selbstständig Rat ein, wenn ein Thema außerhalb seiner Expertise liegt, und spricht mit dem externen Abschlussprüfer und gegebenenfalls mit dem Management unterhalb der Aufsichtsratsebene.

Aufsicht und Beratung gehen hier ineinander über, und das ist beabsichtigt. Ein Aufsichtsrat, der eine Strategie prüft, bildet sich zwangsläufig eine Meinung dazu, und Artikel 2:140 verpflichtet ihn, diese Meinung mitzuteilen. Die Beratung muss nicht auf eine Anfrage des Vorstands warten. Der Aufsichtsrat sollte außerdem prüfen, ob der Plan mit der tatsächlichen Finanzlage des Unternehmens und seinen bestehenden rechtlichen Verpflichtungen vereinbar ist, und sollte bereit sein, unmissverständlich zu sagen, dass ein Plan die verfügbaren Ressourcen übersteigt.

Das übergeordnete Interesse muss in dieselbe Bewertung einbezogen werden. Mitarbeiter, Kunden, Lieferanten und Gläubiger sind von den in einer Krise getroffenen Entscheidungen betroffen, und das Unternehmensinteresse, dem der Aufsichtsrat dienen muss, lässt sich nicht allein auf die Bilanz reduzieren. Bei drohender Insolvenz verschiebt sich der Schwerpunkt weiter: Ab einem gewissen Punkt wiegen die Interessen der Gläubiger deutlich schwerer, und der Aufsichtsrat sollte sich fragen, ob ein Sanierungsinstrument wie das WHOA-Programm in Betracht gezogen werden sollte, anstatt ob es vermieden werden kann.

Wo die Grenzen liegen: Vier Entscheidungen der Unternehmenskammer

Vier Fallbeispiele markieren das Feld. Zwei zeigen, welche Kosten Passivität verursacht; eines zeigt, dass ein überaktiver Aufsichtsrat ebenso problematisch sein kann; das vierte zeigt den Punkt, an dem ein entschlossenes Eingreifen zulässig ist.

Ogem: Signale, denen nicht nachgegangen wurde

Der Fall Ogem betraf einen großen Energie- und Baukonzern, der in Konkurs ging. Im Untersuchungsverfahren stellte die Unternehmenskammer Missmanagement fest, und der Oberste Gerichtshof bestätigte diese Einschätzung in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Besonders die Feststellung zum Aufsichtsrat ist seither maßgeblich: Trotz verschiedener Warnsignale, die ihn hätten veranlassen müssen, weitere Informationen anzufordern, ergriff der Aufsichtsrat keine Initiative und griff nicht ein. Aufgrund dieses Versäumnisses konnte sich bei Ogem ein Entscheidungsprozess ungehindert vollziehen, der zu erheblichen jährlichen Verlusten bei den Bauprojekten führte.

Die Lehre daraus ist nicht, dass der Aufsichtsrat das Ergebnis hätte kennen müssen. Sie ist vielmehr, dass er Signale erhalten hat und dass der Empfang eines Signals die Pflicht begründet, nachzufragen.

Laurus: ein ehrgeiziger Plan ohne Kontrollmomente

Laurus war eine Supermarktkette, die im Rahmen des Projekts „Operation Grönland“ versuchte, rund 800 Filialen auf ein einheitliches Konzept umzustellen. Das Projekt wurde größtenteils extern finanziert, basierend auf der Annahme, dass Randgeschäfte durch den Verkauf von Randaktivitäten finanziert werden könnten. Die Verkäufe kamen jedoch nicht zustande, und die Gruppe musste nach drohender Insolvenz verkauft werden. In ihrem Urteil vom 16. Oktober 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) stellte die Unternehmenskammer fest, dass der Aufsichtsrat deutlich aktiver hätte agieren müssen, da es sich um ein ambitioniertes und risikoreiches Projekt und nicht um die Fortsetzung einer etablierten Strategie handelte. Der Aufsichtsrat hatte einen Vorstandsvorsitzenden ohne Erfahrung im Einzelhandel ernannt und es versäumt, Kontrollpunkte für die Umsetzung des Geschäftsplans festzulegen.

Der Fall Laurus sollte vor der Genehmigung eines Transformationsprogramms unbedingt gelesen werden. Der Umfang der Überwachung muss dem Risikoprofil des Plans entsprechen, und Kontrollpunkte müssen zum Zeitpunkt der Genehmigung des Plans festgelegt werden und dürfen nicht erst improvisiert werden, wenn Probleme auftreten.

Eneco: Handeln außerhalb des Managementbereichs

Eneco zeigt die andere Seite der Medaille. Im Vorfeld eines möglichen Verkaufs des Unternehmens durch seine kommunalen Anteilseigner kam es zu erheblichen Differenzen zwischen Aufsichtsrat, Vorstand und Gesellschafterausschuss. Der Aufsichtsrat verhandelte mit dem Gesellschafterausschuss und erzielte eine Einigung, ohne den Vorstand angemessen einzubeziehen. Die Spannungen im Unternehmen verschärften sich dadurch. Der Betriebsrat beantragte eine Untersuchung. Mit Beschluss vom 18. Juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) ordnete die Unternehmenskammer eine Untersuchung der Unternehmenspolitik und des Geschäftsverlaufs an und suspendierte als Sofortmaßnahme den Aufsichtsratsvorsitzenden. Er wurde zum Interims-Vorsitzenden ernannt.

Der Vorwurf lautete hier nicht auf Passivität, sondern auf das Gegenteil. Der Aufsichtsrat hatte sich in einen Bereich eingemischt, der dem Vorstand zustand, und zwar in einer Angelegenheit, bei der die Satzung ein gemeinsames Vorgehen beider Organe und der Aktionäre vorschrieb.

Telegraaf Media Groep: Entschiedenes Vorgehen, das zugelassen wurde

Der Fall TMG betraf eine umkämpfte Übernahme mit zwei konkurrierenden Bietern. Der Prozess verlief schleppend, die bereitgestellten Informationen waren unvollständig, und der Vorstand wurde vorgeworfen, sich auf Kosten gleicher Wettbewerbsbedingungen auf einen Bieter zu konzentrieren. Aktionäre beschwerten sich beim Aufsichtsrat, der die Beschwerden weiterleitete. Ein Strategieausschuss wurde gebildet, dessen Vorsitzender eine entscheidende Stimme hatte, und die Verhandlungen mit dem Konsortium wurden fortgesetzt. Als der Vorstand die Unterzeichnung des Fusionsprotokolls verweigerte, suspendierte der Aufsichtsrat die Vorstandsmitglieder, woraufhin das Protokoll unterzeichnet wurde.

Talpa beantragte bei der Unternehmenskammer eine Untersuchung und sofortige Abhilfe. In ihrem Beschluss vom 21. März 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) wies die Unternehmenskammer den Antrag zurück. Sie verstand, warum die Geduld des Aufsichtsrats erschöpft war, und sah keinen Grund, die Richtigkeit der Vorgehensweise anzuzweifeln. Ausschlaggebend für diese Beurteilung war, dass der Aufsichtsrat die ganze Zeit mit der Geschäftsführung kommuniziert und im Interesse des Unternehmens gehandelt hatte.

Die Gesetze Eneco und TMG bilden zusammen die Arbeitsgrundlage. Ein Aufsichtsrat kann eine entscheidende Rolle einnehmen, wenn die Interessen des Unternehmens tatsächlich gefährdet sind. Er muss jedoch die Geschäftsführung einbeziehen, die in der Satzung und etwaigen Gesellschaftervereinbarungen festgelegten Grenzen einhalten und nachweisen können, dass er im Interesse des Unternehmens und nicht im Interesse einer einzelnen Fraktion gehandelt hat. Derartige Verfahren werden vor der Unternehmenskammer verhandelt. Unser Artikel über die Unternehmenskammer erläutert, wie ein Verfahren eingeleitet wird und welche Maßnahmen ergriffen werden können.

Welches persönliche Risiko tragen Aufsichtsratsmitglieder

Die Feststellung von Missmanagement im Rahmen einer Untersuchung bedeutet an sich noch keine Haftung, ist aber häufig deren Ausgangspunkt. Drei Vorgehensweisen sind dabei relevant.

Intern ist ein Aufsichtsratsmitglied gemäß Artikel 2:9 des Bürgerlichen Gesetzbuches, der für den Aufsichtsrat durch Artikel 2:149 (NV) bzw. Artikel 2:259 (BV) Anwendung findet, zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben gegenüber dem Unternehmen verpflichtet. Haftung setzt ein schwerwiegendes persönliches Fehlverhalten voraus, das unter Berücksichtigung aller Umstände, einschließlich der zum Zeitpunkt des Vorfalls verfügbaren Informationen und der Aufgabenverteilung innerhalb des Aufsichtsrates, zu beurteilen ist. Nicht die nachträgliche Betrachtung ist maßgebend; entscheidend ist vielmehr, was ein vernünftigerweise kompetentes Aufsichtsratsmitglied angesichts der ihm vorliegenden Informationen hätte tun sollen. Unser Artikel zur internen Haftung nach Artikel 2:9 geht auf diesen Maßstab ein.

Im Insolvenzfall unterliegen auch die Aufsichtsräte den Bestimmungen des Artikels 2:138 für NV und des Artikels 2:248 für BV: Hat der Aufsichtsrat seine Aufgaben offenkundig unsachgemäß erfüllt und ist dies eine wesentliche Ursache der Insolvenz, haftet jedes Mitglied gesamtschuldnerisch für den Fehlbetrag in der Insolvenzmasse. Für Aufsichtsräte besteht eine wichtige Besonderheit: Die gesetzlichen Vermutungen bezüglich Versäumnissen in der Buchführung und bei der Einreichung des Jahresabschlusses gelten für sie nicht automatisch wie für Geschäftsführer. Die Klage wird vom Insolvenzverwalter erhoben, der die Protokolle des Aufsichtsrats prüft, um den Zeitpunkt des Auftretens der entsprechenden Anzeichen zu ermitteln.

Extern kann ein Aufsichtsratsmitglied gemäß Artikel 6:162 gegenüber einem Gläubiger oder einem anderen Dritten deliktisch haftbar gemacht werden, beispielsweise wenn es dem Unternehmen erlaubt hat, Verpflichtungen einzugehen, von denen es wusste, dass es sie nicht erfüllen konnte. Dieser Rechtsweg wird zwar seltener gegen Aufsichtsratsmitglieder als gegen Geschäftsführer beschritten, ist aber dennoch gegeben.

Zwei praktische Hinweise folgen. Die von der Hauptversammlung erteilte Entlastung deckt nur das ab, was der Versammlung zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt war oder vernünftigerweise hätte bekannt sein können. Daher bietet sie weniger Schutz, als Vorstände oft annehmen, und schützt weder vor einem Insolvenzverwalter noch vor Dritten. Es empfiehlt sich, die D&O-Versicherung (Directors and Officers Liability Insurance) bereits vor einer Krise zu prüfen, insbesondere die Meldepflichten und die Ausschlüsse für vorsätzliches Handeln und bekannte Umstände.

Was ein Aufsichtsrat tun sollte, wenn eine Krise beginnt

Halten Sie den Zeitpunkt fest, an dem der Aufsichtsrat von dem Problem Kenntnis erlangte, und dokumentieren Sie seine daraufhin gestellten Anfragen. Protokolle sind das wichtigste Schutzinstrument eines Aufsichtsrats. Protokolle, die die gestellten Fragen, die erhaltenen Antworten und die getroffenen Entscheidungen mit Begründung festhalten, sind wertvoller als jede spätere Erklärung. Erhöhen Sie die Berichtsfrequenz und geben Sie die gewünschten Kennzahlen an, wobei Liquidität und Covenant-Spielraum im Vordergrund stehen sollten. Legen Sie Kontrollpunkte in jedem Sanierungs- oder Restrukturierungsplan bei dessen Genehmigung fest. Holen Sie unabhängigen Rat ein, wenn das Thema außerhalb der Expertise des Aufsichtsrats liegt, und dokumentieren Sie die Gründe dafür.

Beziehen Sie den Vorstand auch dann ein, wenn Sie anderer Meinung sind, und lösen Sie Meinungsverschiedenheiten mithilfe der Ihnen in der Satzung eingeräumten Befugnisse, anstatt den Vorstand zu umgehen. Wenn die Lage so ernst ist, dass eine Insolvenz realistisch erscheint, lassen Sie sich beraten, ab welchem ​​Punkt die Interessen der Gläubiger ausschlaggebend werden und ob eine Restrukturierung gemäß WHOA vorbereitet werden sollte. Sorgen Sie bei Übernahme- oder Verkaufsprozessen für faire Wettbewerbsbedingungen zwischen den Bietern und dokumentieren Sie, wie Sie dies erreicht haben, denn genau das wird eine Untersuchung prüfen.

Law & More Wir beraten Aufsichtsräte, Vorstände und Aktionäre in Krisensituationen, zur Abgrenzung von Aufsicht und Management, zu Verfahren vor der Unternehmenskammer und zur Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern. Häufig werden wir hinzugezogen, sobald ein Vorstand erkennt, dass die Situation außer Kontrolle geraten ist – genau dann, wenn Sie uns kontaktieren sollten. Wenden Sie sich an unsere Unternehmensanwälte oder lesen Sie mehr in unserer Broschüre. Leitfäden zum niederländischen Gesellschaftsrecht, unser Artikel über die Spannung zwischen Aktionärsinteressen und Unternehmensinteressenund unsere Erklärung der gesetzlich zweistufige Gesellschaft, in der der Aufsichtsrat über noch weitergehende Befugnisse verfügt.